Só quem solicita conciliação tem prescrição interrompida em ação administrativa

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A interrupção da prescrição das ações administrativas abertas pela Comissão de Valores Mobiliários em razão de um possível acordo só vale para quem manifesta esse interesse. Foi o que entendeu a 20ª Vara Federal do Rio de Janeiro ao anular uma multa de R$ 2,3 milhões contra dois investidores processados pelo órgão. Eles foram os únicos réus do processo que não apresentaram o termo de compromisso — documento pelo qual as partes formalizam a vontade de conciliar. Por isso, teriam de ser julgados dentro do prazo previsto em lei.

Segundo o advogado Fernando Orotavo Neto, que defendeu os investidores, a Lei 9.873/1999 prevê cinco anos para o ente público federal abrir uma ação administrativa. Depois, estabelece mais três anos para o processo instaurado ser julgado. Pela norma, esses prazos podem ser interrompidos por decisão do juiz, protesto judicial, reconhecimento do débito pelo devedor ou manifestação expressa do réu em tentar uma solução conciliatória.

Os investidores apresentaram suas defesas em maio de 2007. No entanto, os processos administrativos contra eles só foram julgados em maio de 2012. A CVM alegou que a prescrição foi suspensa porque outros réus manifestaram interesse na conciliação. Isso, porém, contraria a orientação consolidada pelo próprio órgão no artigo 14, parágrafo 2º, da Deliberação 538/2008. Pelo dispositivo, “caso somente parte dos acusados apresente proposta de termo de compromisso, ela será apreciada em processo apartado do processo administrativo sancionador, o qual prosseguirá com relação aos demais acusados”.

De acordo com Orotavo Neto, nesse caso, o processo administrativo contra os dois investidores deveria ter sido desmembrado. “A CVM não pode aplicar o parágrafo 2º do artigo 14 da Deliberação 538/2008 de acordo apenas com a sua conveniência. Se foi ela quem criou a norma, o mínimo que o jurisdicionado espera, por questão até mesmo de segurança jurídica, é que suporte a norma que ela própria criou, e da qual é a principal destinatária”, afirmou.

O juiz Maurício da Costa Souza, que assina a decisão, acolheu a tese da defesa. “É inafastável a conclusão de que o processo administrativo iniciado para apuração de responsabilidade dos autores ficou paralisado em relação a eles por período superior a três anos”, afirmou.

“Editada a norma pela própria CVM, no exercício de seu poder regulamentar, em março de 2008, caberia a tal instituição promover a separação dos autos e dar continuidade à análise do procedimento investigatório em relação àqueles que não apresentam termos de compromisso”, acrescentou.

O juiz também rejeitou o argumento da CVM de que incidiria no caso a regra do parágrafo 2º da Lei 9.873/1999, que estabelece a aplicação do prazo prescricional previsto na lei penal nos casos em que a infração apurada constituir crime. Com base nisso, a CVM argumentou que a prescrição dos fatos imputados aos investidores seria de 12 anos.

No entanto, Souza destacou “que não se pode aplicar o prazo prescricional previsto na lei penal se não foi ao menos iniciada a persecução na esfera criminal” e que esse entendimento já foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.

“No presente caso, houve a instauração do inquérito policial, tendo o Ministério Público Federal requerido o respectivo arquivamento, o qual foi acolhido pelo juízo da 6ª Vara Criminal da Subseção de São Paulo. Nesse contexto, sem ter havido sequer a denúncia, não pode ser considerado o prazo previsto na lei penal para fins de prescrição”, afirmou o juiz.

Para Souza, “resta inequívoco que o processo administrativo permaneceu paralisado e, não tendo sido praticados atos com aptidão para interromper ou suspender o prazo prescricional, uma vez que a decisão final somente foi proferida em junho de 2012, impõe-se reconhecer, por mais um mais um motivo, a prescrição”.

Os investidores respondiam por operações de day trade de compra e venda de contratos futuros de dólar e Ibovesba (Índice) no mercado de derivativos, ocorridas em 2002 e 2003. A decisão da 20ª Vara Federal do Rio de Janeiro é do dia 17 de março. Ainda cabe recurso.

Processo 0082441-44.2015.4.02.5101

Por Giselle Souza, correspondente da ConJur no Rio de Janeiro.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 30 de março de 2016, 8h39